ICMS-Confaz: Empresas no Simples Nacional estão dispensadas de recolher o diferencial de alíquotas instituído pela EC 87/2015

Fonte: LegisWebLink: https://www.legisweb.com.br/noticia/?id=15909

O Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar ad referendum do Plenário suspendendo a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, editado pelo Confaz, até o julgamento final de ação direta de inconstitucionalidade interposta pela Ordem dos Advogados do Brasil.

Foi republicado o Convênio ICMS nº 93/2015, que passa, em sua cláusula nona, a fazer menção ao Despacho SE/Confaz nº 35/2016 – DOU de 11.03.2016.

Assim as empresas optantes pelo Simples Nacional, com isto, não recolherão o diferencial de alíquotas instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

E-commerce no Simples já pode usar liminar do STF

Apesar dos riscos, tributaristas avaliam que as empresas de comércio eletrônico que estão no Simples já podem usar uma liminar do Supremo Tribunal Federal (STF) e parar de pagar impostos adicionais.

Na última quarta-feira (17), o ministro Dias Toffoli suspendeu a cláusula nona do Convênio ICMS 93, que enquadrava as empresas do Simples na nova sistemática para a repartição de imposto no comércio eletrônico.

O problema, apontam os tributaristas, é que a liminar concedida pelo ministro poderia ser cassada pelo plenário do Supremo. Com isso, as empresas que decidiram seguir a liminar e não pagaram o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) adicional do comércio eletrônico poderiam sofrer autuações fiscais.

“Essa possibilidade existe. Na prática, a liminar pode cair e quem deixou de pagar o imposto pode ser autuado”, comenta o sócio do Demarest, Antonio Gonçalves.

Um segundo risco é que, na prática, apesar da liminar, os contribuintes encontrem dificuldades para liberar as mercadorias. Com isso, os produtos poderiam ficar retidos nas fronteiras estaduais. “Nada impede que os estados queiram criar obstáculos”, diz o tributarista do Benício Advogados, Alessandro Borges.

Ele lembra que as empresas tiveram uma experiência do tipo em 2011, quando se discutia a validade do chamado Protocolo 21, que também tratava da repartição do ICMS do comércio eletrônico. Se a situação se repetir, Borges aponta que no limite o contribuinte pode se defender administrativa e judicialmente. “Mas como já houve essa experiência em 2011, e os estados já entenderam [a questão], acho que isso vai acontecer menos”, comenta.

 

E-Commerce

Recomendação

Mesmo em face dos ricos, os especialistas entendem que o cenário para o contribuinte nessa discussão é positivo. Para eles, há várias pistas indicando que é baixa a possibilidade de que a liminar seja cassada pelo plenário.

A primeira delas, aponta o tributarista do Bichara Advogados, Thiago de Mattos Marques, é que dificilmente o STF concede liminares em ações diretas de inconstitucionalidade – tipo do processo judicial em questão – para depois voltar atrás. “Os ministros têm uma posição conservadora na concessão de liminares desse tipo. Isso já é um indício de que o direito [dos contribuintes] é muito bom”, observa ele.

Olhando para as questões jurídicas em debate, Marques aponta que o cenário para o contribuinte também é positivo. Segundo ele, não é difícil concluir que o Convênio ICMS 93 (criado pelas secretarias de fazenda estaduais) disciplinou matéria que poderia ser alterada só via lei complementar. Foi essa a conclusão do ministro Toffoli: “A cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 invade campo de lei complementar”, disse ele na liminar.

Segundo Borges, outro indício de que o cenário é favorável ao contribuinte é que Toffoli nem sequer ouviu as autoridades e órgãos que criaram a norma questionada antes de conceder a liminar. “Quer dizer, a matéria é clara o suficiente a ponto de não ser necessário ouvir mais ninguém”, ressalta o tributarista.

Para Gonçalves, do Demarest, são ainda mais fortes os argumentos econômicos em prol dos contribuintes, no sentido de que a nova sistemática de cobrança inviabilizaria as empresas pequenas. “A própria decisão do Toffoli vai até mais para esse lado [econômico] do que para o lado jurídico”, diz.

O próximo passo agora, destaca Gonçalves, é a inclusão do caso na pauta do plenário do STF para que a liminar seja ou não referendada pelos demais ministros. Segundo ele, o caso já está pronto para ser pautado e esta etapa não deve demorar. “Essa confirmação daria maior segurança jurídica para que as empresas parem de pagar o imposto. Minha recomendação seria aguardar pelo referendo”, afirma ele.

 

Autor: Roberto DumkeFonte: DCI – Diário Comércio Indústria & ServiçosLink: http://www.dci.com.br/legislacao-e-tributos/ecommerce-no-simples-ja-pode–usar-liminar-do-stf-id529107.html

Ministro Dias Toffoli suspende a eficácia da cláusula 9 do Convênio 93

—O Ministro do STF relator da ADI 5464 (Ação Direta de Inconstitucionalidade), Dias Toffoli, concedeu medida cautelar na tarde desta terça-feira (17) suspendendo a eficácia da cláusula 9 do Convênio 93. A liminar pode ser vista aqui.

A decisão do Supremo Tribunal Federal concede a medida cautelar pleiteada ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 editado pelo CONFAZ, até o julgamento final da ação.

O Convênio está sendo amplamente criticado por todos os segmentos do varejo eletrônico, pelos varejistas e pelo Sebrae, pois promove uma série de mudanças no recolhimento do ICMS (Imposto sobre Mercadorias e Serviços) que impactaram diretamente a operação dos e-commerces.

Na decisão (leia a íntegra), o ministro afirma que, em exame preliminar, a cláusula 9ª do convênio invade campo de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples Nacional, que podem perder competitividade e cessar suas atividades.

ADI

Segundo a OAB, a aplicação da cláusula 9ª do convênio gerou um impacto imediato para os contribuintes optantes do Simples Nacional por não observar o princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (artigos 170 e 179 da Constituição). A entidade sustenta ainda que o Confaz regulou matéria que não poderia, “tanto por ausência de previsão em lei complementar, quanto pela carência de qualquer interpretação autorizada da Constituição”, violando princípios constitucionais como os da legalidade (artigos 5º e 146), da capacidade contributiva (artigo 145) e da isonomia tributária e não confisco (artigo 150).

A entidade alega ainda que a eventual alteração da tributação do ICMS dos optantes do Simples depende de prévia mudança da Lei Complementar 123/2006. Logo, não poderia ter sido veiculada por convênio do Confaz.

Decisão

Ao decidir, o ministro Dias Toffoli assinalou que, diante de documentos acrescidos aos autos pela OAB e do fato de a cláusula 9ª estar em vigor desde 1º/1/2016, decidiu, em caráter excepcional, examinar monocraticamente o pedido de cautelar sem a audiência dos órgãos ou autoridades cabíveis (Confaz, Advocacia-Geral da União e Ministério Público Federal).

“A cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas introduzidas pela Emenda Constitucional 87/2015, ao determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar 123/2006, acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade”, afirmou.

ADI 5469

O relator observou ainda que o Convênio ICMS 93/2015 como um todo é objeto de questionamento na ADI 5469, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm), e também de sua relatoria.

Segundo a Abcomm, o convênio é ato normativo inadequado para tratar de fato gerador específico (as operações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS e localizado em outra unidade da federação), pois a matéria cabe à lei complementar (artigo 146 da Constituição).

Entre outros pontos, a associação a Lei Complementar 87/1996, que trata do ICMS, não dispõe sobre a base de cálculo aplicada ao consumidor final da forma descrita no Convênio 93, que criou quatro bases para estas operações – uma para aplicação da alíquota interestadual, outra diferencial de alíquota partilha para o estado de origem, a terceira diferencial de alíquota partilha para o estado de destino e a quarta destinada ao Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP). E aponta “a superficialidade com a qual o tema foi tratado, ferindo por completo qualquer segurança jurídica”.

A ADI 5469 pede a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia dos dispositivos questionados até o julgamento do mérito. A Abcomm acena para o risco que o convênio representa para a manutenção da ordem econômica e financeira, “tendo por fim principal a busca da segurança jurídica do sistema tributário nacional”.